Em decisão recente, conquistada pelo Küster Machado Advogados, uma médica legista conseguiu a revisão de sua aposentadoria para receber seus proventos de acordo com a remuneração da última classe ocupada por ela antes da publicação da aposentadoria.
O que ocorre é que a Administração costuma exigir 5 anos na classe para aposentar o servidor com os mesmos proventos dela. Essa exigência, entretanto, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, é ilegal e viola a Constituição Federal, que, à época da aposentadoria da servidora, não fazia distinção entre classe e cargo.
O juiz, além da determinação de revisão dos proventos da aposentadoria, também condenou a SPPrev a pagar a diferença de remuneração da servidora desde a publicação de sua aposentadoria.
Abaixo, segue a ementa da decisão:
Recebido em: 07/08/2020
Edição : 3100 Páginas : 1089 Tribunal : TJ São Paulo – 1ª Instância Capital Vara : 2º VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA Comarca : SÃO PAULO
Fórum Hely Lopes Fóruns Centrais RELAÇÃO Nº 0191/2020 JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA JUIZ(A) DE DIREITO JOÃO MÁRIO ESTEVAM DA SILVA ESCRIVÃ(O) JUDICIAL FLORIPES DE FÁTIMA GONÇALVES CAMPANHà EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS – Processo 1015566-46.2019.8.26.0053 – Procedimento do Juizado Especial Cível – Voluntária – XXXXXXXXXXXX – SÃO PAULO PREVIDÊNCIA – SPPREV – Vistos. Relatório dispensado na forma do art. 38 da Lei nº 9.099/95, de aplicação subsidiária a este procedimento, consoante art. 27 da Lei nº 12.153/09. Fundamento e decido. Do julgamento antecipado: Não há nulidades ou irregularidades. Estão presentes as condições da ação e os pressupostos processuais positivos. O processo comporta julgamento no estado em que se encontra, prescindindo de realização de audiência ou de outras provas. As provas necessárias à apreciação da matéria foram ou deveriam ser apresentadas pelo autor na petição inicial e pelas rés na contestação, em observância ao art. 396, do CPC. O juiz é o destinatário da prova (art. 370, do CPC), razão pela qual o julgamento antecipado, quando os documentos juntados são suficientes para o deslinde da causa, não configura cerceamento de defesa e, mais do que uma faculdade, trata-se de imposição legal. Sobreleve-se o disposto no art.488 do CPC: “Desde que possível o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveita eventual pronunciamento nos termos do art.485”. Compete ao magistrado exclusivamente decidir sobre a pertinência e utilidade daquela que venha a ser requerida pela parte, sempre com o objetivo de formar o convencimento, o que não ofende o contraditório e o devido processo legal. Na seara processual, o sistema do livre convencimento permite que o Juiz seja soberano no exame das provas trazidas aos autos, podendo decidir de acordo com a sua convicção. Do mérito: A parte autora, servidora estadual, médica legista aposentada na carreira da polícia científica do Estado de São Paulo. Nessa qualidade, narra que “após ter sido promovida à primeira classe, por critérios de merecimento, ocorreu a promoção à classe especial, tudo em um lapso de tempo inferior a 5 anos”, porém, “a ré, considerando ser o conceito de classe equiparado a cargo, desconsiderou suas duas últimas promoções e regrediu sua classe no ato de concessão de sua aposentadoria à segunda”, acarretando-lhe “perda de R$ 1.569,90″. Em razão de tais fatos requer: a) revisão do ato de concessão de aposentadoria, para que seus proventos sejam recalculados com base no vencimento do cargo de médico legista classe especial; e b) repetição de indébito da parcela vencida de R$ 1.578,38, bem como das que se vencerem no curso do processo, correspondentes à diferença entre o vencimento de médico legista de segunda classe e o de classe especial. Pois bem. O cerne da controvérsia se refere à necessidade de permanência do servidor, por cinco anos, na mesma classe, para que nela possa ter direito aos acréscimos correspondentes. Argumenta que a carreira da polícia civil é distribuída em cargos que, por sua vez, são divididos por classes (3ª, 2ª, 1ª e especial), porquanto equivocada a aplicação do disposto no art. 40, §1º, inciso III, da Constituição Federal. Consoante o disposto na Constituição Federal de 1988: Art.40.Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. §1ºOs servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: (…) III- voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:” (g.n.) Dessume-se, claramente, que o requisito temporal exigido pelo constituinte é referente ao efetivo serviço exercido no cargo, e não à classe. E considerando que o escalonamento na carreira da polícia civil não ocorre por meio de classes, mas sim por cargos, a exigência imposta pela Administração Pública destoa do parâmetro constitucional e viola o princípio da legalidade. Nesse diapasão: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. POLICIAL CIVIL. Alegação de que para a concessão da aposentadoria é necessária a permanência do servidor por 5 (cinco) anos no cargo/nível no qual irá se aposentar – Descabimento – Inteligência do art. 40, § 1º, III, da CF, que exige o tempo mínimo de 10 anos no serviço público e 5 anos no cargo, sem qualquer ressalva quanto à classe ou nível – Violação ao princípio da legalidade restrita (art. 37, caput da CF) Sentença mantida neste ponto. alegação de nulidade de sentença, que decidiu pela PARIDADE E INTEGRALIDADE. decisão ultra petita. pedidos que não constam da inicial, que se limita a declarar o direito à aposentadoria no cargo/nível no qual irá se aposentar. RECURSO PRovido neste ponto.” (TJSP; Recurso Inominado Cível 1002903-76.2019.8.26.0405; Relator (a):Fabio Martins Marsiglio; Órgão Julgador: 3ª Turma Cível; Foro de Osasco -1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/07/2019; Data de Registro: 31/07/2019). “POLICIAL CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CÁLCULO DE PROVENTOS COM OBSERVÂNCIA DA ÚLTIMA CLASSE OCUPADA PELO SERVIDOR. – Extrapetição da sentença de origem, suscetível de recorte, afastando-se o reconhecimento à paridade e integralidade remuneratória. – “Para a aposentadoria voluntária de servidor público, o prazo mínimo de cinco anos de exercício a que alude o art. 40, § 1º, III, da Constituição Federal, refere-se ao cargo efetivo ocupado pelo servidor, e não à classe na carreira alcançada mediante promoção. Precedentes.” (STF: AgR no RE 1.104.485, j. 17-5-2019). Acolhimento da remessa obrigatória, que se tem por interposta, e não provimento das apelações fazendárias.” (TJSP; Apelação Cível 1026983-55.2018.8.26.0562; Relator (a):Ricardo Dip; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos -1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/08/2019; Data de Registro: 14/08/2019). “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA Policial Civil Médico legista Pleito de revisão de aposentadoria com base na remuneração da classe do cargo em que se aposentou (Médico legista de 1ª Classe), embora não exercida por 5 anos Cabimento A exigência de serviço público nos 5 (cinco) anos anteriores à aposentadoria toca, exclusivamente, ao cargo público Consectários legais da condenação conforme o julgamento definitivo do Tema nº 810/STF – SENTENÇA MANTIDA RECURSO DA RÉ E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS com observação quanto aos consectários legais.” (TJSP; Apelação Cível 1057308-22.2017.8.26.0053; Relator (a):Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes -5ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/06/2019; Data de Registro: 24/06/2019). São esses os fundamentos da convicção deste Magistrado. Aliás, é oportuno consignar que o julgador não está obrigado a comentar todos os dispositivos legais mencionados nos quais se embasou para formar seu convencimento; basta, para tanto, que as decisões sejam fundamentadas de forma satisfatória, cumprindo, assim, a ordem prevista no artigo 93, IX, da CF. O direito brasileiro adota a técnica da fundamentação suficiente, uma vez que o próprio art. 489 prevê, no § 3º, que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Desnecessárias outras elucubrações. Diante o exposto, JULGO PROCEDENTE esta ação para condenar a cumprir: 1 Obrigação de fazer consistente na revisão do ato de concessão de aposentadoria, para que seus proventos sejam recalculados com base no vencimento do cargo de médico legista classe especial; 2 Obrigação de pagamento, consistente na restituição do valor de R$ 1.578,38, bem como dos valores correspondentes à diferença entre o vencimento de médico legista de segunda classe e o de classe especial, que se vencerem no curso do processo, até a data do trânsito em julgado. Os valores devidos serão apurados por meio de meros cálculos aritméticos, corrigidos monetariamente desde a data que devidos, e acrescidos de juros moratórios desde a citação. Tratando-se de condenação oriundas de relação jurídica não tributária, os juros moratórios serão fixados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, conforme o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 (Tema 810 do STF, cuja decisão transitou em julgado em 03/03/2020). A atualização monetária pela Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária – IPCA-E do E. TSJP. Por conseguinte, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, o que faço com fulcro no disposto no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem custas e verba honorária em primeira instância, nos termos do art. 55, caput, da Lei nº 9.099/95. Dispensado o registro, na forma do art. 72, § 6º, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça. Decorrido o prazo para a interposição de eventuais recursos, certifique-se o trânsito em julgado. Com o trânsito em julgado, cadastre-se a extinção, com baixa definitiva. Intimem-se. – ADV: MILTON LUIZ CLEVE KUSTER (OAB 281612/SP) .Termo Encontrado : MILTON LUIZ CLEVE KUSTER
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