O desvio de função ocorre sempre que servidor público exerce atribuições de cargo para o qual não foi concursado, quando a remuneração do cargo em que foi desviado for maior do que a sua própria.
A legislação e a jurisprudência encontram, nessas situações, duas soluções possíveis. A primeira possui base na Constituição do Estado de São Paulo, em seu artigo 133, e se trata da incorporação da diferença salarial.
A incorporação da diferença ocorre sempre na proporção de 1/10 por ano de serviço exercendo atribuições de cargo mais bem remunerado. Em outras palavras, ao final de 10 anos, o servidor terá incorporado a seus vencimentos, para todos os fins, inclusive aposentadoria, cem por cento da diferença de salários.
Ocorre que a incorporação pelo artigo 133 só é possível quando houver designação específica por portaria emitida por autoridade competente.
Nos casos em que não existir formalização da designação e o desvio se configurar de maneira ilegal e abusiva, caberá, no entanto indenização no valor da diferença salarial pelo período trabalhado, segundo os mandamentos da Súmula 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
Evidentemente que, por não existir ato administrativo designatório, o servidor deverá provar o desvio por outros meios, sendo, geralmente, a prova testemunhal a mais propícia a atestar os fatos.
O desembargador Décio Notarangeli, no julgamento da apelação 0024541-26.2009.8.26.0053 perante a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, corrobora com este entendimento, rechaçando ainda os argumentos trazidos pela Fazenda Pública segundo o trecho abaixo citado:
“Inexigível, por outro lado, recusa à ordem hierárquica por parte do apelado, pois estas situações são geradas pela necessidade do serviço e impostas unilateralmente pela Administração Pública. Ademais, competia primordialmente à Administração coibir eventuais ilegalidades cometidas dentro da repartição e não incentivá-las por omissão e delas tirar vantagem por longo tempo em detrimento do servidor.
Registre-se ainda que o reconhecimento de desvio de função, com o pagamento de diferenças salariais, não implica investidura ou reenquadramento do servidor em cargo diverso daquele para o qual nomeado, nem tampouco equiparação ou vinculação legalmente vedada para fins remuneratórios. Trata-se sim de medida indenizatória destinada a remunerar o servidor por serviços outros prestados que não aqueles do cargo por ele ocupado, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da Administração. Inexiste, pois, violação ao disposto nos art. 37, II, XI e XIII, CF, e 24 da Lei 10.261/68.”
Dois pontos importantes a serem observados nesta decisão são a impossibilidade do Estado alegar ser obrigação do servidor se opor ao desvio de função, visto que ele está subordinado a sua chefia e em posição de inferioridade, e o segundo é a não caracterização de equiparação por meio do pagamento de indenização, tendo em vista a proibição expressa desta possibilidade pela Súmula Vinculante 37.
Sendo assim, o servidor que estiver sofrendo situação de desvio pode pleitear seus direitos com base em ambas as hipóteses.
Küster Machado – Servidor Público
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Eu já estou aposentada a um ano e sete meses, fiquei em desvio de função de 2005 até 2017, posso entrar com o processo?
Eu já aposentei a um ano e sete meses, fiquei em desvio de função de 2005 a 2017, posso entrar com o processo.
Ola, sou Escrivao de Policia e como a maioria exerce por pressao da administração funções que sao do Delegado de Policia. Embora, todos sao escriturado pelo Escrivão mas o fazemos usando o nome do Delegado. Ha algum amparo legal para pleitear indenização. Somos vitimas de assedio Moral para executarmos tal tarefa.
Eu quero participar pois aconteceu comigo e não incorporaram.Foi na época da municipalização.
Olá fui secretário de escola por 13 anos mas só podia incorporar 10. Tudo bem foi feito só que ao passar na prova de promoção me tiraram esse direito ou seja troquei seis por meia dúzia. Acho injusto pois era um direito meu adquirido gostaria de saber se tem como recorrer . Obs. Estou aguardando minha aposentadoria ja dei entrada. Obrigada.
Olá, gostaria de saber se tenho direito, aposentei em 2004, mas anos anteriores tive desvio de função em substituição de férias dos meus subordinados ?
É desvio de função o agente policial exercer a função de investigado?……como por ex: o agente receber ordem de serviço/mandado/disque denúncia,registrado em livros p dar comprimento e relatório.